CONSUMIDORES EQUIPARADOS – VÍTIMAS DA RELAÇÃO DE CONSUMO NO CDC

Com a massificação das relações jurídicas e a modernização da prestação de serviços e ofertas de bens de consumo, a quantidade de vítimas das relações de consumo aumentou gradativamente.

Além das vítimas “esperadas”, “comuns”, isto é, o próprio consumidor que adquiriu o produto ou o serviço, há também terceiros, alheios à esta relação jurídica, que podem ter seu patrimônio atingido por um dano oriundo do produto ou serviço.

No nosso ordenamento, o terceiro equiparado ao consumidor está previsto no artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor.

A teoria de proteção ao terceiro vem do Direito Norte-Americano, que dispensou a corrente do “privaty of contract”, ou seja, da relação de consumo direta, para ampliar a responsabilidade do fabricante/fornecedor ao âmbito extracontratual, isto é, sem excluir os terceiros, vítimas de algum dano ou acidente causado pelos produtos.

É esta também a teoria adotada no direito brasileiro.

Tal teoria tem também por base a hipossuficiência do consumidor, o que fez com que o nosso Código conceituasse “consumidor” de uma forma tão ampla que abrangeu o terceiro, que, apesar de não deter o bem para si, sofreu algum dano advindo dele (bem).

Estes terceiros são os “bystanders”, ou seja, os “meros espectadores, que casualmente foram atingidos pelo defeito provocado do acidente de consumo”. (OLIVEIRA, 1991, p. 81)

Com isso, estes terceiros têm os mesmos direitos do consumidor direto, no sentido de que poder se valer de todas as prerrogativas dispostas no CDC a fim de ter o dano que lhe foi causado reparado.

Observamos assim que, o que conta para se configurar a responsabilidade objetiva é a existência de um dano oriundo de uma relação de consumo, pouco importando se ele se deu por conta de uma relação direta entre as partes.

É importante ressaltar que, esta equiparação da vítima ao consumidor apenas se dá em relação as conseqüências dos vícios do produto ou serviço (fato do produto ou serviço).

Além da pessoa física, a pessoa jurídica também pode ser equiparada ao consumidor, visto que no CDC, não há nenhuma restrição quanto a este tópico.

Podem, da mesma forma, ser equiparada ao consumidor, a “coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”, segundo o artigo 2º, em seu parágrafo único do CDC.

Reforçando este artigo, o artigo 29, também do CDC, prevê que serão equiparadas ao consumidor todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

Existem muitos exemplos que podem ilustrar as formas de equiparação de terceiros alheios à relação de consumo ao consumidor, são eles: pessoas que são intoxicadas por um alimento comprado por outrem; pessoas que são atropeladas por um veículo que se desgovernou por causa de um defeito em uma de suas peças; casos de estouro de uma panela de pressão etc.

Conclui-se que, em todos os casos de responsabilidade pelo fato do serviço ou do produto, o consumidor será qualquer pessoa que foi vítima do acidente, mesmo que não seja o consumidor direto, isto é, aquele que deteve para si a coisa.

Essa equiparação denota um grande avanço social nos interesses do cidadão, que, por conta de sua hipossuficiência, ficava à mercê do domínio econômico dos empresários fornecedores e produtores dos bens de consumo ou de serviços.

A partir do CDC, os fornecedores se viram forçados a só colocar no mercado produtos que ofereçam segurança, porém, não só a quem diretamente a adquiriu, mas também para toda a população.

COMO CONSTITUIR UMA EIRELI - A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABLIDADE LIMITADA

Em janeiro/2012 entrou em vigor a lei 12.441/2011 que criou um novo tipo de pessoa jurídica que exerce atividade empresarial, a chamada EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.

A criação do referido tipo de pessoa jurídica visa a permitir que uma pessoa isoladamente possa exercer a atividade empresarial sem comprometer o patrimônio pessoal.

Na verdade, antes da edição da presente lei, existiam no direito brasileiro apenas dois tipos de empresários: o empresário individual (popularmente chamado de firma individual) e o empresário coletivo (a sociedade empresária).

O empresário individual tem responsabilidade patrimonial ilimitada pelas obrigações decorrente da sua atividade, ou seja, o patrimônio pessoal responde pelas dívidas oriundas do exercício da atividade empresarial, contrário da sociedade empresárias na qual os sócios só respondem pelo capital subscrito, respeitadas as exceções legais.  

No entanto, no intuito de proteger o patrimônio pessoal, algumas pessoas constituíam sociedade de responsabilidade limitada com outro sócio, na qual detinham 99%  do capital social, cabendo ao segundo sócio a mera participação de 1%, ou seja, uma participação figurativa, sem poderes nenhum de decisão.

Assim, com o novo tipo de empresário, o legislador cria incentivos para quem quer exercer atividade empresarial, sem comprometer o patrimônio pessoal (respeitadas às exceções), bem como abolir a constituição de sociedades fictícias que vinham sendo utilizadas para os mesmos fins.

Contudo, existem requisitos para quem deseja constituir uma EIRELI, senão vejamos:

a)      O capital social para constituir a empresa deverá ser, no mínimo, de 100 (cem) salários mínimos que será totalmente integralizado no ato do registro;

b)      A empresa será formada por uma única pessoa e, sendo pessoa natural não pode a mesma figurar em outra EIRELI. 

Contudo, ao normatizar a referida lei o DNRC (Departamento Nacional de Registro Comércio) editou a instrução normatiza IN 117 que instituiu o Manual de Registro da EIRELI, o referido órgão impôs alguns impedimentos que não previsto na lei, senão vejamos:

Primeiramente, a IN 117 do DNRC não admite a constituição de EIRELI por pessoa física incapaz o que não está previsto na lei, ocorre que o § 6º do art. 980-A do Código Civil em seu determina que se aplicam à EIRILE, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

Ocorre que, o § 3º do art. 974 (aplicado às sociedades limitadas) permite a constituição de empresa com sócio incapaz, desde que representado ou assistido e não venha exercer a administração do empreendimento. O capital social totalmente integralizado já é uma característica da EIRELI.

Ainda mais, o mesmo normativo proíbe a constituição de EIRELI por pessoas jurídicas, determinando que apenas as pessoas naturais podem registrar como titular da empresa individual de responsabilidade limitada.

Ocorre que tais impedimentos impostos pelo DNRC não encontram amparo legal e, com certeza, o Judiciário vai reverter tais situação, o que já ocorreu no Estado do Rio do Janeiro onde a juíza da 9ª Vara da Fazenda Pública concedeu uma liminar para uma empresa de consultoria pudesse continuar sua atividade transformando numa EIRELI tendo como titular uma pessoa jurídica.

Para a juíza “...decorrendo, pois, do princípio constitucional da legalidade a máxima de que “ninguém é obrigado a fazer, ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei”, não cabia ao DNRC normatizar a matéria inserindo proibição não prevista na lei”, afirmou na liminar.

Assim, tal instrução normativa do DNRC não tem força de lei e nem pode inovar no que determina a lei. Com certeza, outras decisões virão permitindo que a pessoa jurídica seja titular de uma EIRELI, bem como permitir que o incapaz também possa ser o titular, o que fará, com certeza, o DNRC retificar seu normativo.

Vale destacar que, o DNRC permite que a uma EIRELI seja sócia de uma sociedade empresária quando houver transferência da totalidade das quotas de um sócio para capital social da EIRELI no ato da constituição.

Entendo que, mas uma vez, equivocou-se o DNRC, pois tal situação poderá propiciar situação de risco, medida que se, por exemplo, a sociedade empresarial falir, como ficará a situação da EIRELI, cujo capital é formado pelas quotas da sociedade empresária falida?

Enquanto tais dúvidas não são dissipadas pela doutrina e a jurisprudência, cabe a quem deseja constituir uma EIRELI consultar uma especialista (advogado) para que possa elaborar o ato constitutivo, pois apesar de ser um ato unilateral de vontade faz-se necessário a elaboração de tal documento.

Em resumo, se você quer constituir uma EIRELI veja as recomendações abaixo:

1)      A EIRELI tem que ter capital social mínimo de 100 salários mínimos (atualmente R$ 62.200,00) que deve ser totalmente integralizado no ato da constituição;

2)      O titular da empresa individual não pode ser titular de outra empresa individual;

3)      Poderá ser nomeado um administrador para, substituindo o titular da empresa individual, gerir os negócios;

4)      Existem duas formas de constituir uma EIRELI: de forma originária que ocorre no início da atividade empresarial e a forma derivada quando uma sociedade fica com um único sócio (independente do motivo) e o mesmo não pretende dissolver a sociedade, poderá requerer a transformação da sociedade em EIRELI, desde que atenda aos requisitos previstos no art. 980-A e seus parágrafos do Código Civil.

5)      Por fim, caso deseje constituir uma EIRELI tendo como titular um incapaz ou uma pessoa jurídica, terá o registro negado pela Junta Comercial fundada na Instrução Normativa 117 do DNRC e, somente com um tutela judicial será possível efetuar o registro.  

Não resta menor dúvida que, com o surgimento da EIRELI e as vantagens que a mesma apresenta, muitos empresários individuais, com capital igual ou superior a 100 salários mínimos, migraram para esse tipo de empresa face os diversos benefícios que a mesma oferece, principalmente a proteção ao patrimônio pessoal do titular.   

CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO:

CONTRATOS DE EXPERIENCIA ou CONTRATOS TEMPORÁRIOS?

Sempre que o final do ano se aproxima com ele vem uma das principais datas do calendário do comércio de varejo. Estou falando do período natalino onde ocorre um forte aquecimento das vendas e, como sempre acontece, as empresas têm como meta superar as vendas obtidas no ano anterior.

Contudo, para atingir tal meta as empresas precisam selecionar e contratar funcionários temporários para reforçar sua equipe de atendimento como a de apoio.

Mas neste momento surge a principal dúvida do empresário: Que tipo de contrato deve a empresa pactuar com o empregado para um período determinado? Contrato de experiência ou contrato temporário? Existem diferenças entre os mesmos? 

CONTRATO TEMPORÁRIO

O contrato temporário é regido pela Lei 6.019/74 e tem regras diferentes da CLT e começa pela definição de trabalho temporário no artigo 2º da referida norma: “Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.” 

Portanto, existem diferenças entre direitos do trabalhador temporário e o trabalhador permanente, as quais as empresas precisam ficar atentas.

Na verdade, contrato de trabalho temporário é trilateral (trabalhador temporário – agência – tomadora de serviços), pois o trabalhador temporário é contratado por uma Agência de Empregos Temporários que realiza uma intermediação de serviço, com a finalidade exclusiva de substituir empregado afastado (férias – licença) ou para aumentar o quadro de empregados de uma empresa quando em determinada época do ano se vê surpreendida com um aumento de movimento de público em virtude das vendas em épocas especiais. 

Os direitos do trabalhador temporário são disciplinados pela Lei nº. 6.019/74 específica de trabalho temporário (no que for omissa aplica-se a CLT), que, em seu artigo 12 estabelece quais são os direitos aplicáveis ao trabalhador dessa espécie: (1) anotação em carteira; (2) remuneração equivalente à percebida pelos empregados da categoria da empresa tomadora, calculada à base horária, garantido o pagamento do salário mínimo; (3) jornada de oito horas; (3) adicional de horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 50%; (4) férias proporcionais, de 1/12 por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 dias, exceto em caso de justa causa ou pedido de demissão; (5) repouso semanal remunerado; (6) adicional por trabalho noturno; (7) seguro contra acidentes de trabalho; (8) proteção previdenciária.

O contrato de trabalho de um empregado temporário tem vigência de três meses, podendo ser prorrogável apenas uma vez, mediante autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria 574), devendo o empregador.  No entanto, para que possa prorrogar o contrato por igual período a empresa um formulário de renovação justificando a necessidade do serviço extra e da prorrogação e enviar a uma Delegacia Regional do Trabalho até 15 dias antes do término do contrato temporário. No prazo de cinco dias após a entrega do documento, o empregador será comunicado se seu pedido foi deferido ou não.

Ao término do contrato, não será devido o Aviso Prévio, nem a multa do FGTS, por se tratar de contrato de trabalho por prazo determinado.

Vale destacar que o trabalhador temporário é empregado da agência de trabalho temporário e não da empresa tomadora de serviços ou cliente, sendo vedada a mesma, cobrar qualquer importância do trabalhador, mesmo a título de mediação, podendo, apenas, efetuar os descontos previdenciários previstos em lei (art. 18 da Lei nº. 6.019/74).

A contratação de empregado temporário tornar-se uma boa alternativa, pois no período em que os esforços da empresa estão voltados em aumentar as vendas, a mesma não precisa se preocupar com processos de recrutamento e seleção de empregados, que serão realizados pela agência de empregos temporários. Ademais, o empregador poderá tornar permanentes aqueles trabalhadores temporários que se destacarem no exercício de sua função.

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

O contrato de experiência é regido pelo parágrafo único do art. 445 da CLT. Ocorre quando o empregador faz a contratação do empregado, mas estipula um período no qual será feita avaliação das aptidões pessoais e o desempenho profissional do trabalhador, bem como demonstrar as vantagens e condições de trabalho oferecidas pela empresa.

O contrato de experiência pode compreender vários períodos (30, 45, 60 dias etc.). Entretanto, o período de experiência somente pode ser renovado uma única vez e desde que a soma dos períodos não seja superior ao prazo máximo de 90 dias (art. 451 CLT).

Para efetivar o contrato de experiência, o empregador é obrigado a registrá-lo na Carteira de Trabalho do funcionário em até 48 horas após a contratação.

Decorrido o período que se completa o prazo de experiência, caso o empregador não comunique expressamente seu interesse de não permanecer com o empregado, o contrato passa a ser, automaticamente, definitivo e por prazo indeterminado.

Ao final do prazo do contrato de experiência, caso a empresa não tenha interesse de permanecer com o empregador poderá despedi-lo sem ter que arcar com o pagamento do aviso prévio e a multa de 40% do FGTS.

Caso a empresa venha despedir, sem justa causa, o empregado antes do prazo final do contrato de experiência, deverá pagar uma multa de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor que o trabalhador faria jus se ficasse até o final (art. 479 CLT), bem como terá que pagar o aviso prévio e a multa de 40% do FGTS além das demais verbas rescisórias.

Na mesma multa prevista no art. 479, recairá sobre o empregado se o mesmo rescindir o contrato antes do prazo final (art. 480 parágrafo único) a qual será descontada de suas verbas rescisórias (saldo salário e 13º proporcional). Caso a diferença seja negativa, a rescisão será zerada.     

WELLINGTON LOPES – advogado da área civil e empresarial, formado pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR) com pós graduação em processo pela Universidade Mogi das Cruzes e MBA em Gestão Empresarial pela FGV – Fundação Getúlio Vargas. Professor de Direito Empresarial e Direito do Consumidor da Faculdade Direito do Centro Universitário CESMAC, e também professor em cursos preparatórios para exame da OAB e concursos públicos. Atual vice-presidente da Comissão de Direitos Imobiliários da OAB/AL.

ALUGUEL POR TEMPORADA – DIREITOS E DEVERES

O calendário de 2012 está repleto de feriados nos dias úteis próximos aos finais de semana, o que proporciona aos que gostam de viajar, planejar viagem e optam por alugar temporariamente um imóvel (casa ou apartamento) localizado no litoral, interior ou em lugares deleitáveis.

Contudo, o que prometia ser um período de repouso ou diversão pode ser tornar um momento de tensão e dor de cabeça ao locatário.

Para fugir desses inconvenientes são necessárias certas cautelas e, algumas, apesar de muito simples, ainda sim são desconhecidas por muitos locatários de temporada.

O aluguel de imóvel por temporada está regido pelos arts. 48 a 50 da Lei 8.245/9 l, o qual não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, podendo ou não ser mobiliado, respondendo o locatário pelos danos que causar aos objetos dentro do imóvel. Vejamos algumas dicas:

1)      Antes de finalizar o contrato de aluguel, o locatário deve certificar-se da titularidade do imóvel ou se a imobiliária é de fato responsável pela administração;

2)      As condições do imóvel tais como: localização (vias de acesso e segurança), acessórios necessários (verifique se o imóvel escolhido está equipado com louças, pratos, panelas, copos, talheres, gás de cozinha, roupas de cama, ar condicionado e/ou ventiladores); partes elétrica e hidráulica (averiguar se estão funcionando as torneiras, chuveiros, tomadas);

3)      O valor do aluguel e encargos (IPTU- energia - condomínio) – se houver – poderá ser exigido de uma única vez além de garantias (caução; fiança, seguro de fiança locatária ou cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento) para atender as demais obrigações do contrato, vedada mais de uma garantia no mesmo contrato sob pena de nulidade (§ único do art. 37)

4)      Taxa de Condomínio, energia e IPTU: por ser um contrato de curta duração, é recomendável que tais despesas sejam agregadas ao preço do aluguel da temporada, evitando que o locador tenha que cobrar posteriormente do locatário que o mesmo não houver pago, principalmente de não houver garantia no contrato.

5)      Observe qual é capacidade de ocupação do imóvel, podendo ter no contrato cláusula limitativa da quantidade de ocupantes e, havendo descumprimento poderá gerar multa e rescisão.

6)      Certifique se é permitida no local do imóvel a presença de animais de estimação e, caso positivo, quais as regras para os mesmos, aliás é imprescindível que, no caso de imóvel condominial, o locatário receba uma cópia do regimento interno do condomínio.

7)      Por fim, não se esqueça de realizar vistoria no imóvel, antes de entrar, cuja cópia fará parte do contrato e ao final, na entrega das chaves, verificando a existência de alguns danos no imóvel ou nos objetos que dele compõe.

Por fim, se o contrato ultrapassar os 90 (noventa) dias, sem oposição do locador, após 30 (trinta) dias presumir-se-á prorrogada a locação por tempo indeterminado, não mais sendo exigível o pagamento antecipado do aluguel e dos encargos.

WELLINGTON LOPES – advogado da área civil e empresarial, formado pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR) com pós graduação em processo pela Universidade Mogi das Cruzes e MBA em Gestão Empresarial pela FGV – Fundação Getúlio Vargas. Professor de Direito Empresarial e Direito do Consumidor da Faculdade Direito do Centro Universitário CESMAC, e também professor em curso preparatórios para exame da OAB e concursos públicos.